广东省佛山市中级人民法院

民 事 裁 定 书

　　（2003）佛中法民二终字第183号

　　上诉人（原审被告）徐汉平，男，1963年5月1日出生，汉族，住佛山市三水区西南镇南丰大道健力宝仓库侧。

　　诉讼代理人俞璇，广东华生律师事务所律师。

　　诉讼代理人高承敏，男，1972年5月2日出生，汉族，住广东省封开县渡头镇且止村江湾八队116号。

　　被上诉人（原审原告）李超强，男，1950年3月4日出生，汉族，住佛山市三水区西南镇新华十巷36号，系三水市西南永兴铝木安装工程部业主。

　　诉讼代理人谢凯，广东浩淼律师事务所律师。

　　上诉人徐汉平因与被上诉人李超强安装工程合同纠纷一案，不服广东省三水市人民法院（2002）三法经贰初第290号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。

　　本院查明：1999年年底，徐汉平经与李超强口头协定，由李超强为徐汉平的住宅安装铝合金窗，李超强于1999年12月23日作出《高丰新村徐宅铝窗预算表》一份，载明：1、90系列铝合金推拉窗，材料使用1.1mm砂料绿色玻璃，每方造价170元，并作出具体窗规格，预算总方数为131.43平方米，计价22343.10元；2、梯间弯窗每方造价280元，并作出具体窗规格，预算总方数为8.93平方米，计价2500.40元；上述两项合计 24843.50元，并注明以完工后实量为准。李超强依约为徐汉平的住宅安装了上述预算的推拉窗和梯间弯窗，其中推拉窗安装了134.67平方米，按每平方米造价为170元，计价22893.90元；梯间弯窗安装了8.93平方米，按每平方米造价为280元，计价2500.40元，两项合计总造价为 25694.30元。李超强于2000年完工后，双方对安装工程未经验收，徐汉平便搬进该住宅居住至今。2002年2月9日，双方经协定在农历二月尾由建委质检验收后，按1999年的预算价格马上结算。后因未验收而未结算。李超强于2002年5月10日向原审法院起诉，请求判令徐汉平立即清偿安装工程款 25694.30元，并承担案件诉讼费用。在原审诉讼中，李超强变更诉讼标的为15694.30元。

　　原审法院在审理过程中，双方当事人对安装工程的造价和面积均无异议，但对工程的质量发生争议，徐汉平提出对李超强在其住宅安装的铝合金存在质量问题而申请原审法院进行质量鉴定，原审法院于2002年7月30日作出（2002）三法经贰初字第290号民事裁定书，以双方对工程量和质量存在争议，需委托有关部门进行鉴定和评估为由，裁定该案中止诉讼。但原审法院并未委托有关部门进行鉴定和评估，亦未说明未委托鉴定和评估的理由。为此，徐汉平在二审诉讼期间再次向本院提出质量鉴定的申请。另外，原审法院于2002年6月3日的庭审中，李超强已明确变更了诉讼标的为15694.30元，而原审判决徐汉平承担 25394.30元的债务。

　　本院认为：李超强为徐汉平的住宅安装铝合金窗后，虽然徐汉平未经验收便住进该住宅，但双方对所安装的铝合金的质量一直发生争议，在一审诉讼中，原审法院曾受理徐汉平的质量鉴定申请，并以需委托有关部门进行鉴定和评估为由，作出中止诉讼的裁定，但原审法院并未委托有关部门进行鉴定和评估，亦未说明未委托有关部门进行鉴定和评估的原因，属于原审法院的不作为。由于原审法院的不作为，对双方所争议的质量问题未能查清，导致徐汉平在二审再次向本院提出质量鉴定的申请，虽本院可以直接委托有关部门进行质量鉴定，但鉴定后如确实存在质量问题，本院将依鉴定结果认定事实进行判决，而本院的判决为终审判决，从而剥夺了当事人的上诉权。另外，被上诉人李超强在一审诉讼中已明确变更了诉讼请求标的，而原审却仍依变更前的请求标的进行判决，违背了当事人意思自治原则，且程序上存在欠妥之处。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

　　一、撤销广东省三水市人民法院（2002）三法经贰初字第290号民事判决。

　　二、本案发回广东省佛山市三水区人民法院重审。

　　二审案件受理费1040元的负担，由原审法院根据重审决定。

　　本裁定为终审裁定。

　　审 判 长 温 万 民

　　审 判 员 张 秀 丽

　　代理审判员 夏 新 洪

　　二○○三年六月十七日

　　书 记 员 梁 碧 姬