随着社会主义市场经济的不断发展，企业并购在我国正成为一股方兴未艾的潮流。据不完全统计，自1986年至1996年十年间，共发生企业的兼并与重组2万余起，平均每年2000余起，且呈逐年上升趋势。（注：参见武仁、卢丽：《中国企业面对资产重组浪潮》，载《企业研究》1997年第12期。）自90年代以来，外商直接投资并购中国企业也已成为外商对华投资的一种新趋势。与风起云涌的并购浪潮极不相适应的是，我国有关企业并购的法律极不完善，许多并购活动无法可依，致使企业并购应有的经济效益和社会效益难以实现，影响了我国现代企业制度的建立和社会主义市场经济的健康发展。笔者认为，欲使企业并购规范、有序地进行，实现并购的应有目标，必须制定和完善一系列的相关法律，共同发挥法律的引导、规制和保障功能，建立起切合我国实际的企业并购法律体系。

　　一、企业并购的法律分析

　　并购是一种极为复杂的企业行为，因而对并购一词的法律涵义、法律性质和特征的认识和表述也多种多样，有必要加以探讨、深入分析，并以此作为企业并购立法的理论基础。

　　（一）并购的法律涵义分析

　　中文里的“并购”是个外来词。因此，要准确把握并购的涵义，必须从外文中寻找根据。作为一个法律用语，与并购相关或相近的词汇在英文里有：purchase、tender offer merger、consolidation、acqu-isition、take over等。这些词的具体含义是各不相同的，需逐一加以分析。purchase是指基于合理的对价（consideration），通过自愿和协议形式，财产从一个人移转至另一人的行为。包括购买、抵押、赠与等任何自愿的财产交易行为。（注：see henry campbell black‘s lawdictionary，fifth edition.west publishing co.1979.p1100： ）tender offer即公开收购要约或标购，是指一公司为获得他公司的控制权或经营权，而通过新闻广告或信函形式向他公司的股东发出的购买其所持股份的要约（注：id p1316.）merger的本意是指一事物与他事物或者一权利与他权利之间的融合或相互吸收，通常被融合或被吸收的一方地位和重要程度弱于另一方，因而在相互融合和吸收之后，前者不再存在而只保留后者。在公司法上，merger即兼并，亦称吸收合并，是指一公司被另一公司所吸收，后者保留其名称及独立性并获得前者的财产（assets）、责任（liabilities）、特权（franchises）和其他权力（powers），前者丧失独立的法人地位的企业行为。（注：id p891.）consolidation即新设合作，在公司法上，是指两个或两个以上的公司合并成为一家新设立的公司，并由新设立的公司概括承受原有公司的债权、债务、财产、责任、特权等。（注：see black’s law dict-ionary，p23.）acquisition的涵义较为复杂，其原意为“获取”，在法律上指获取特定财产所有权的行为，尤指通过任何方式获取实质上的所有权的行为。（注：id p279-280.）acquisition有广义和狭义两种涵义。广义上的acquisition包括上述的merger、consolidation以及acquisitionof stock和acquisition of asset共四种形式。acquisition of stock是指一公司以标购即股份要约（tender offer）的形式取得对另一家公司的控制权（控股权或代表权）的行为。acquisition of asset是指一公司通过购买（purchase）另一公司的财产（实物），使该公司名存实亡，只剩一“空壳”的一种行为。（注：显然，后两者行为的结果虽然获取了目标公司实际控制权，但其法人地位在名义上并未改变。merger和consolidation的结果则导致了目标公司或原有公司法人实体的消灭。）狭义上的acquisition仅指acquisition of stock，即控股权的转移。take over意为“接管”，指谋取某公司的控制权或经营权的行为-并不限于绝对财产权的转移。（注：see black‘s law dictionary，p1304.）与上列概念相比，take over是一涵括范围最广的法律概念。接管（take over）的实现主要有三种形式：（1）上述广义的acquisition的四种形式（已如上述）；（2）proxy contest即投票权（代表权）之争，是指上市公司股东通过征集、收购其他股东的投票权等方式来改变公司董事会的组成人选，以达到控制该上市公司的目的；（3）going private即上市公司转化为非上市公司。

　　通过以上分析可知，purchase仅指一般的财产权移转，tenderoffer只是收购要约，二者均仅是实现acquisition的一种手段，无法涵盖并购的全部内容。consolidation属于公司法上的新设合并，合并的结果是参与合并的公司的法人实体消灭，并不存在一公司对另一公司的控制和吸收，两者在合并前后的法律地位也无优劣之分，因而不属于并购行为。take over的法律内涵和外延均比并购为宽。因此，真正能阐明中文里“并购”涵义的英文词汇应该是merger和acquisition（狭义的acquisition即acquisition of stock）。至此，我们可以为企业并购作出如下定义：所谓企业并购（merger and acquisition，m

　　（二）并购的法律性质和特征

　　通过对企业并购的法律涵义的考察可以看出，尽管并购的表现形式、行为方式多种多样。但究其本质，企业并购乃是一种企业产权有偿转让的民事法律行为，其所反映的是企业与企业之间的控制与反控制的关系。（注：参见郭富青：《论我国企业兼并的规范化与法制化》，载《法律科学》1997年第4期。）作为一种特殊的民事法律行为，企业并购除具有民事法律行为的一般特征（如主体法律地位平等、意思表示真实、行为的内容和形式合法等）外，还具有如下法律特征：

　　1.并购的主体只能是企业。顾名思义，企业并购的主体只能是企业。自然人、个人工商户、农村承包经营户、其他组织以及政府均不能成为企业并购的行为主体。这与一般民事法律行为的主体可以是自然人、法人、个体工商户、农村承包经营户、其他组织以及政府（仅在特定情况下如发行国库券等）显然不同。1989年国家体改委、国家计委、财政部、国有资产管理局联合发布的《关于企业兼并的暂行办法》（以下简称《兼并办法》）第1条、《公司法》第7章以及《中华人民共和国股票发行与交易管理暂行条例》（以下简称《股票条例》）第47条的规定均表明，企业并购只能在企业之间进行（后者甚至只限于法人）。

　　2.并购的客体是目标企业的财产所有权或者经营控制权。企业并购的目的是取得目标企业的经营控制权（property rights），从而将其直接或间接地纳入自身所属企业的控制之下，充分发挥企业并购的经营协同效应、财务协同效应和市场份额效应等优势，使并购双方在改善经营管理、降低成本、提高经济效益、增强技术优势和市场竞争力等方面，都得到极大的改进。因此，目标企业的财产所有权或经营控制权便理所当然成为企业并购法律关系的客体。

　　3.并购形态多样化。依据国内外企业并购理论，企业并购的具体类型至少可以作出如下划分：（1）依并购的出资方式为标准，企业并购可分为出资购买资产式并购、出资购买股票式并购，以股票换取资产式并购和以股票换取股票式并购；（2）依行业的相互关系为标准，可分为横向并购、纵向并购及混合并购；（3）依收购企业收购目标企业股份是否受法律强制，可分为强制并购和自由并购；（4）依并购是否向目标企业全体股东提出，可分为公开收购要约和非公开收购要约。除此而外，还可以作出许多其它分类，如依并购双方是否同属一国企业，可分为国内并购和涉外并购（跨国并购）。（注：参见陈共、周升业、吴晓求：《公司并购原理与案例》，中国人民大学出版社1996年第1版，第11-12页。）

　　4.并购中产生的权利、义务关系复杂。企业形态多种多样，并购手段、过程更是复杂、繁琐，这就必然要求并购行为必须受多个法律部门从不同层次、不同角度分别加以调整，从而产生多种法律关系，即权利义务关系。首先，并购方为使并购行为合法、有效，必须遵守并购程序规范的规定，从而产生并购程序法律关系；同时，并购方为使所获控制权或财产权无瑕疵（如被购方的某财产已用于他人债权的担保即他人已对该财产享有优先权），必须遵守并购实体规范的规定，从而产生并购实体法律关系。（注：参见梅慎实：《公司收购与兼并之法律分析》，载《政法论坛》1995年第4期。）此外，并购还涉及资产评估、职工安置、反垄断等诸多问题。在涉外并购中还涉及法律冲突问题，等等。因此，企业并购可能涉及银行法、公司法、劳动法、社会保障法、反垄断法和反不正当竞争法以及民事诉讼法等法域，形成各种复杂的法律关系，包括民事法律关系、经济法律关系、诉讼法律关系乃至行政及刑事法律关系等。可以说，企业并购是法律层面影响和调整极广的法律行为。权利义务关系之复杂，可见一斑。

　　二、比较法上的考察-两大法系之立法例及其特点

　　企业并购在西方已经有一百多年的历史，其有关企业并购的立法已日趋成熟和完备。考察发达国家的立法状况，对于我国企业并购立法无疑具有借鉴意义。

　　（一）英美法系之立法例（以美国法为代表）

　　1.对垄断的规制

　　美国是最早对企业并购进行法律监管的国家。作为一个资本主义市场经济国家，美国的基本经济政策是推动和保障市场自由竞争，以竞争作为配置社会资源和推动经济发展的根本途径。因此，美国对企业并购的法律监管是从反垄断法开始的，并且成为反垄断法的核心。

　　美国对企业并购中的垄断的规制的立法主要由以下三部分组成：（1）国会立法即反垄断法。美国的反垄断法肇端于1890年的《谢尔曼法》，1914年颁布的《克莱顿法》对其进行了较为详尽的补充和修订。对企业并购的控制，最主要体现在《克莱顿法》第7条。《克莱顿法》后来经过1950年的《赛勒-克福弗反对合并法》和1976年颁布的《哈特-斯科特-罗迪诺反垄断修订法》以及1980年的《反垄断程序修订法》的修正，成为美国政府管制并购活动最主要的法律。美国企业并购中的垄断问题也得到愈益严格的控制。（2）法院判例。美国是一个判例法国家，国会立法仅对有关问题作出一些基本的和原则性的规定，企业并购活动应遵循的行为准则主要是通过法院判例来使之具体化。因此，法院判例对美国企业并购活动的影响，丝毫不在国会立法之下。（3）司法部颁布的兼并指南（merger guidelines）。它最早颁布于1968年，1982年和1984年进行过两次修订。最新的修订是1992年由司法部和联邦贸易委员会联合发布的“横向合并指南”。制定指南的目的是为联邦政策的反垄断机构提供关于企业合并的分析框架，即什么样的企业合并应当受到反垄断法的追究。指南中的条款虽不具有法律约束力，司法部也可以不根据这些指南向法院提起诉讼，但是人们毕竟可以通过指南看出，什么情况下的合并可能会受到当局的干预，从而使当事人对企业并购的后果具有一定的预见性。需注意的是，这些指南仅仅是说明美国各届政府的现行政策，因此，它们可以随着政府的更迭而随时发生变化。

　　2.对上市公司收购的法律监管

　　除反垄断外，企业并购立法的另一重要任务就是对上市公司收购的法律监管，尤其是为中小股东及债权人提供法律保护。这方面的立法主要包括：（1）上市公司收购的专门立法，即1968年国会通过的《威廉姆斯法案》。该法对通过证券交易所逐步收购（greeping acquisition）和通过发出收购要约（tender offer）一次性收购作出了详细的规定。这是上市公司收购活动最主要的法律依据。（2）证券法。1933年《证券法》仅对以股换股的收购要约作出了应向证交会注册的规定。1934年的《证券交易法》对其进行了补充。此后，美国国会于1975年通过了《证券法（修正案）》、1986年通过了《政府证券法》，对1933年的《证券法》进行了进一步的修订、补充和完善，并将《威廉姆斯法案》收入了该法13d和14d条款中。（3）公司法。美国国会于1950年制定的《标准公司法》的第11-13章，都是对上市公司收购的法律规定。《标准公司法》虽然只是“样板法”，只有经过各州议会通过才对该州有强制力，但该法经多次修正后，已被多数州采纳，因而也在实际上成为规制上市公司收购的重要法律依据。

　　总之，通过上述法律的颁布实施，以及后来的不断修订和补充，使美国的企业并购立法日臻完善，形成了相对独立、完整的企业并购法律体系。在完善的法律环境下，美国的企业并购活动显得活跃而有序，规模经济和自由竞争相得益彰，为美国经济的迅速发展注入了添加剂。

　　美国的企业并购立法对世界各国尤其是英美法系国家产生了极为深远的影响。以英国为例，英国也制定了类似于美国的企业并购专门立法-《伦敦城收购及兼并守则》，对上市公司收购问题作出了较为详尽的规定。另外，英国《公司法》（1989）也对公司并购作了专编（第六编）规定。与美国法不同的是，英国并没有专门的反垄断法，其对企业并购中的反垄断规制被包含于《1980年竞争法》之中。

　　（二）大陆法系之立法例（以德国法为代表）

　　由于社会制度、基本国情、法律文化传统以及国际环境的不同等诸因素的影响，大陆法系国家在企业并购立法体例及内容上都与英美法存在诸多不同。在这方面，德国和意大利堪称典型。意大利是民商合一国家。因此，无论是对企业并购中的反垄断问题，还是对上市公司收购的法律监管，都被统一规定在《意大利民法典》之中。（注：参见《意大利民法典》，费安玲、丁玫译，中国政法大学出版社1997年版。）德国是一个民商分立国家，但企业并购法却未被纳入《商法典》之中，而是采取单行立法的做法，代表了大陆法系国家企业并购立法模式的主流，因此宜着重介绍：

　　1.对垄断的规制

　　德国是一个社会市场经济国家，自由竞争被认为是社会市场经济的核心。因此，反垄断在德国同样成为企业并购立法的核心任务。和许多其他国家一样，德国的反垄断法（包含在《反限制竞争法》之中）对企业并购所产生的垄断问题的规制也存在一个不断完善和发展的过程。1957年颁布的《反限制竞争法》并没有对企业并购实施控制的规定，1973年对该法的修改才较为系统地规定了企业并购的概念、对并购进行干预的规模标准、控制的程序、对受害人的法律救济以及例外情况等。1976年的修改强化了对出版、报纸、杂志发行诸企业并购的控制。1980年的修改扩大了企业并购前通知的要求，缩小了并购小企业的豁免范围和标准。1989年的最新修订强化了对商业企业并购的控制。总之，德国通过对《反限制竞争法》的不断修订，对企业并购控制存在着一个不断强化的趋势。（注：王晓晔：《企业合并中的反垄断问题》，法律出版社1996年版，第85-86页。）

　　2.对上市公司收购的法律监管

　　与英、美法系的立法最大不同之处是大陆法系国家一般没有企业并购的专门立法。在德国，对上市公司收购的法律规定被纳入《股份有限公司法》之中。（该法第三、四两编均是关于上市公司收购的法律规定）

　　（三）两大法系企业并购立法的主要特点

　　1.以反垄断为企业并购立法的核心和首要任务。市场经济国家都极力推崇自由竞争，而垄断恰恰是自由竞争的天敌。从总体上看，企业并购与大规模垄断企业的形成具有一定的因果关系。（注：种明钊主编：《竞争法》，法律出版社1997年版，第62页。）因此，各国对企业并购的控制重点始终放在反垄断上。（注：不过，这一政策在本世纪90年代以后已有明显变化。随着经济全球化的日益发展，为了增强国内企业的国际竞争力，各国对反垄断的态度日渐宽松，随之而起的第五次并购狂潮已在全球范围内掀起。）

　　2.保护中小股东和债权人。在企业并购尤其是上市公司收购实践中，由于大股东在股权交易中处于优势地位，他们在收购过程中往往能以较高的价值出售其股份，而消息闭塞、缺乏经验的中小股东和债权人则会承担较大的损失。（注：参见代越：《强制性公司收购要约的若干法律问题》，载《法学评论》1998年第2期。）为了贯彻同股同权原则，各国立法或者通过设立强制性收购要约和信息披露义务或者通过其他方式，对中小股东和债权人实行特殊保护。

　　3.实体法与程序法相结合。实体法与程序法相结合的立法模式几乎是所有部门法的共同特点，在企业并购立法中，这一点显得尤为突出。无论是对垄断的规制还是对上市公司收购的法律监管，各国法律都在制定严密的实体规范的同时，还对并购各方当事人和政府主管部门作出了许多程序法上的要求。如并购的申报登记制度以及法律救济制度等。从而使企业并购的法律监管既严密又透明，体现了企业并购立法的公平和正义。

　　4.体系化的立法思想。前已述及，企业并购是一种极为复杂、繁琐的市场交易行为。而且由于其涉及多元的利益主体，因而仅凭一部单行法就想圆满规范企业并购的立法思想，只会被讥为立法上的“浪漫主义”和“幼稚病”。正因此，尽管许多国家和地区都制定了企业并购的专门法，如英国的《伦敦城收购及兼并守则》、美国的《威廉姆斯法案》和香港的《公司收购及合并守则》等。但这些专门立法仅仅是这些国家和地区的企业并购法律的一部分，而不是全部。虽然这些专门法构成了各国企业并购法律制度的基础和核心，但离开了反垄断法、公司法、证券法、合同法等法律的协调配合，企业并购活动是难以规范有序地进行的。各国立法可谓千姿百态，但各国在注重诸法协调配合、发挥法律的体系化功能这一点上概莫能二。

　　三、我国企业并购的立法现状

　　以市场为取向的社会主义经济体制改革推动了我国企业并购的蓬勃发展。为了建立健康、有序的并购市场，规范并购行为，国家先后制定了一系列的相关法律、法规。这些法律、法规主要包括：《关于企业兼并的暂行办法》、《股票发行与交易管理暂行条例》、《反不正当竞争法》、《公司法》、《保险法》、《全民所有制工业企业法》、《全民所有制工业企业转换经营机制条例》、《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》、《关于加强国有企业产权交易管理的通知》、《国有资产评估管理办法》、《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》（国发[1994]59号）、《国务院关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》（国发[1997]10号）等。此外，各地还制定了一些地方性法规，如《福建省关于进一步推动企业兼并的意见》、《武汉市企业兼并市场实施方案》、《成都市关于推动企业兼并实行产权合理转让的意见》等这些法律、法规的颁布实施填补了我国企业并购法律制度的立法空白，初步改变了我国企业并购无法可依的状况。然而，与企业并购实践对立法的要求相比，仍有相当差距。概而言之，我国企业并购立法主要存在如下缺陷：

　　1.散乱、不系统，缺乏体系效率。法律的体系化，是人治的克星、法治的保障。（注：张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第34页。）但由于改革之初在立法上遵循“成熟一个、制定一个”的原则，而没有贯彻体系化的立法思想，导致我国许多现行法律显得散乱、不系统，在这方面，我国的企业并购立法显得尤为突出。首先，在我国的现行法律中，缺乏一部能统率企业并购所涉及的所有领域的企业并购基本法。这样，一旦某一单行法出现立法漏洞，无法可依的现象便不可避免。其次，诸法之间相互矛盾、冲突，缺乏协调性。如《兼并办法》规定：“全民所有制企业被兼并，由各级国有资产管理部门负责审批”；《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第34条规定：“企业被兼并须报政府主管部门批准”；而《关于加强国有企业产权交易管理的通知》则指出：“地方管理的国有企业产权转让，要经地级以上人民政府审批，中央管理的国有企业产权转让，由国务院有关部门报国务院审批，所有特大型、大型国有企业的产权转让，要报国务院审批。”这种法律冲突将使行为人（并购企业）无所适从。

　　2.效力层次低。现行企业并购立法大多是国务院及其部委所颁布的《条例》、《办法》、《通知》等行政法规、规章和一些地方性法规（有些甚至不属于严格意义上的法律），全国人大及其常委会所制定的法律只占有极小的比重。这就使这些法律、法规的权威性和普遍适用性大大降低。

　　3.内容不完备，法律漏洞多。从西方各国立法来看，企业并购法主要由两大支柱构成：反垄断法和上市公司收购法。前者以控制并购中产生的垄断为目的，后者则主要以对中小股东及债权人的保护为宗旨。但我国尚未制定专门的《反垄断法》，关于反垄断的规定只是零星散见于前述行政法规之中，而对企业并购所带来的垄断问题的规定更几乎是一片空白。（注：《兼并办法》只在“兼并原则”第（五）项中规定：“企业兼并既要促进规模经济效益，又要防止形成垄断，以有利于企业之间的竞争”。但对垄断的认定的实体规范和程序规范均付之阙如。而《反不正当竞争法》则只字未提企业并购中所产生的垄断问题的应对措施。）《股票条例》虽对上市公司收购的法律规制有专章规定（第四章），但其不足之处也相当明显。（注：对比《条例》不足之处的论述可参见吕忠梅、彭晓晖：《论企业兼并过程中公开收股权的法律问题及立法对策》，载《法商研究》1996年第1期。）即使是已有的内容也显得过于简单，缺乏可操作性，给守法、执法和司法造成极大不便。

　　四、建立我国企业并购的法律体系

　　“追求至善至美是人类的本性，这一本性体现在法律研究上，就是追求法律的体系化”。（注：张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第32页。）尽管大陆法系国家和英美法系国家所选的立法模式和司法体制截然不同，但都同样体现了对法律体系化的追求。（注：大陆法系国家采取法典化的立法模式，通过追求法律的形式理性，来实现法律的体系化；而英美法国家却独辟蹊径，通过灵活务实的判例法，配之以有效的审判程序和高明熟练的法官队伍，同样实现了法律的体系化。参见张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第32页。）面对风潮迭起的企业并购，我国的立法者必须彻底改变“成熟一个、制定一个”，“立法宜粗不宜细”的“头痛医头、脚痛医脚”式的落后的立法思想，构筑起我国企业并购的法律体系。

　　然而，法律体系之构建决非同一法域内相关法律的简单拼凑，而是根据法律概念及其所储存的法律价值的位阶性而有机地组合而成的。法律概念仅是法律价值的载体，法律价值才是法律体系得以建立的灵魂。位阶最高的法律价值是构建法律体系的指导思想和根本准则，在整个法律体系中处于统摄地位，其立法上的表现就是法律的基本原则的确立。因此，为使我国企业并购立法能真正实现体系化之效果，必须首先明确我国企业并购立法的基本原则。

　　（一）我国企业并购立法的基本原则

　　笔者认为，我国企业并购立法应确立以下基本原则：

　　1.自愿与效益原则：所谓自愿，即意思自治。（注：需注意的是，此自愿原则是指企业与企业之间是否进行并购以及采取何种方式进行并购，应由企业自主决定，任何第三人（包括政府）均不得横加干涉。但这并不意味着企业并购可以毫无限制，若并购的结果将导致（或事实上已导致）垄断的形成，政府有权依法干预。自愿原则仅就并购行为的过程而言，对于并购结果的评价（即是否导致垄断的形成），则适用反垄断原则。）企业并购作为民事法律行为之一种，必须遵循意思自治原则。同时，追求效益的最大化是企业的永恒法则。企业并购本应是优胜劣汰的市场竞争机制作用的必然结果和表现，而决非政府直接干预所致。在发达国家，政府一般不直接参与企业并购。但在我国，由于政企不分、政资不分的状况没有根本改变，企业并购在某种程度上更多的是政府外部推动的结果。政府部门直接参与企业并购活动，必然导致以非经济目标代替经济目标。通过“劫富济贫”式的兼并和行政撮合，把劣势企业和亏损企业的人员、债务一起压到优势企业身上，使企业并购偏离了效益最大化的目标，违背了产权交易的市场规则。其结果是，尽管我国企业并购不断发展，企业亏损却有增无减。（注：参见张乃根：《经济学分析法学》，上海三联书店1995年版，第246页。）要改变这种状况，就必须首先在立法上确立自愿与效益原则，并以此原则为指导，正确界定政府在并购中的职权和职责。

　　2.反垄断原则。企业并购作为资产重组的一种重要形式，对盘活存量资产，调整产业结构，特别是对我国当前的国有企业改革和现代企业制度的建立将产生积极的推动作用。然而，企业并购是一把“双刃剑”。它在推动企业实现规模经济、增强市场竞争力的同时，也存在着自发的和不可避免的垄断趋势。因此，欧美等发达国家都把反垄断作为对企业并购控制的首要任务，并将其确定为企业并购立法的首要原则。保护竞争是市场经济的一般规律，它反映的是现代社会化大生产的要求。因为没有竞争就不能建立市场，没有竞争就不能激发企业创新的动力和改善企业经营管理的积极性。既然我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制，在构建企业并购法律体系时同样应遵循市场经济的一般规律，把反垄断原则确立为我国企业并购法的一项重要的基本原则，以促进和保护有效竞争在我国的开展。

　　3.保护中小股东及债权人利益原则。前已述及，此不赘述。

　　（二）我国企业并购法律体系的基本框架

　　笔者认为，我国企业并购的法律体系至少应包括以下主要内容：

　　第一，制定全国统一的《企业并购基本法》。任何法律体系的建立，都必须有一部“母法”来统率。因此，要建立企业并购的法律体系，首先必须制定《企业并购基本法》，以此作为并购法律体系的统率和核心以及企业并购相关法律制度的立法依据和基础。这也是克服我国现行并购立法散乱、不系统、不便操作的重要手段。笔者认为，《企业并购基本法》应包括以下主要内容：

　　1.总则。规定：（1）立法目的和依据；（2）企业并购的涵义；（3）并购的基本原则；（4）并购的构成要件；（5）并购类型；（6）不同性质的企业并购后的企业性质及产权归属；（7）并购的限制与禁止；（8）政府在并购中的职权和职责；（9）本法的适用范围；（10）国家对并购的政策导向。

　　2.并购程序。主要规定如下程序：（1）并购双方的董事会各自通过有关并购的决议；（2）董事会将通过的决议提交股东大会讨论批准；（3）订立并购合同，并交董事会和股东大会批准；（4）在法定期限内到政府有关部门审批、登记；（5）公告。

　　3.并购合同。主要规定：（1）合同的成立要件和生效要件；（2）合同的订立；（3）合同的履行；（4）合同的变更和解除；（5）合同的终止；（6）合同的管理；（7）违约责任。

　　4.中介机构的权利和义务。主要规定：（1）资产评估机构所应具备的条件及其权利和义务以及资产评估办法；（2）律师在并购中的权利和义务；（3）公证机构在并购中的权利和义务。

　　5.职工安置。由于历史的原因，职工安置是目前我国企业并购中的最大难题之一，因此应单独作出规定。主要包括：（1）职工安置的基本原则；（2）职工的就业和分流；（3）职工的工资、福利、医疗保险、劳动保护；（4）下岗职工的生活安置和再就业问题；（5）职工的养老金和退休金。

　　6.法律责任。主要包括民事责任、行政责任和刑事责任三种。

　　7.涉外并购中的法律适用。

　　8.附则。

　　第二，完善并购主体法。对并购主体的法律规制，除了在《企业并购基本法》中作出一般性规定外，还应在《企业法》、《公司法》中作出具体规定。这不仅是并购主体法定化的需要，也是实现法制统一和法律体系化的内在要求。《全民所有制工业企业法》只对合并的批准、合并时的债权债务清理、合并登记等作为笼统规定，实际操作性不强。而集体企业和经营企业有关并购方面的立法更几乎是一片空白。因此，在修订上述企业法时，应完善有关企业并购的法律规定，使之具体化，便于操作。现行《公司法》对涉及企业兼并的出资、股份转让和公司合并作出了明确规定，但对公司之间的控股式兼并和吸收股份式兼并没有设置相应的条款，在修订《公司法》时应增设此项内容。此外，还应注意《公司法》与《证券法》的衔接问题。

　　第三，完善并购行为法。对并购行为的规范是《合同法》、《证券法》、《产权交易法》、《反垄断法》和《反不正当竞争法》的共同任务。而我国在这方面的法律很不完善，许多领域甚至处于无法可依的状态。因此，急需加紧这方面的立法工作。鉴于篇幅所限，本文仅探讨《反垄断法》对并购行为的规制问题。

　　对企业并购带来的垄断，大致可以从实体和程序两方面加以规制：

　　实体方面。主要规定：（1）企业并购合理限度。可参照国外采用的资产价值标准、市场份额标准和市场集中度来判断企业并购后是否会形成垄断或实质上限制竞争，并以此确定并购是否具有经济合理性；（2）除外条款。可采用列举式的方式规定某些并购可不适用反垄断法。如出口创汇大的垄断企业、国际竞争较为激烈的民族工业通过并购所产生的垄断等。

　　程序方面。主要规定企业并购的申报、审批制度，设立专门的反垄断机构。并规定，企业并购须经反垄断机构审查合格后，方能发生法律效力。

　　第四，完善与并购法相关的法律制度。除了制定和完善上述法律外，还需要配之以一整套相关的法律制度，才能为企业并购创造良好的外部条件。前已述及，企业并购涉及职工安置、社会保险、金融、税收、价格和资产评估等一系列法律问题。因此，在立法方面，必须尽快完善劳动法、社会保障法、金融法、税法、价格法以及资产评估方面的法律；同时，在政策上，宜采取灵活措施，积极推进和完善再就业工程，对某些并购实行优惠措施，如税收减免等。

　　总之，只有创设一整套严格的法律制度，并使诸法之间协调配合，发挥法律的体系化功能，才能使企业并购真正步入规范化、法治化的轨道。

　　侯怀霞 钟瑞栋